刘艳红：互易毒品行为应区别对待

互易毒品是指类别与质量等不同毒品之间的交换行为。刑法理论早已将以毒品换取物品、以毒品偿还债务等行为纳入贩卖毒品罪中规制，但互易毒品行为如何进行刑法规制仍然是一个需要讨论的理论与实务问题，2016年4月6日发布的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》，也未对该问题予以规定，由此使得互易毒品行为的定性成为疑问。

在刑法理论上，互易毒品行为是否构成贩卖毒品罪存在肯定说与否定说之争，在实务中，同样存在判例分歧。一方面，多数互易毒品行为被判入罪。如2019年曾某到被告人李某家中用冰毒交换海洛因一案，法院认为以冰毒交换海洛因的行为系以毒品抵付货款，仍属于毒品交易，应当认定为贩卖毒品的行为。另一方面，极少互易毒品行为被判出罪。如2013年聂某找被告人李某购买2克冰毒，因没有钱便用自己携带的毒品海洛因0.2克折抵换取了李某的100元的冰毒，尚欠李某毒资200元，李某换得毒品海洛因后自己用于注射，法院认定该行为系聂某与被告人李某系互换毒品吸食和注射，并从贩卖毒品2克冰毒中剔除互换的0.7克冰毒进行数量计算。这些案件的处理结果之所以大相径庭，源于对互易毒品行为的性质认定存在争议。

认定互易毒品行为的性质，要避免一律入罪或一律不入罪的绝对做法。准确界定互易毒品行为的刑法性质, 厘清贩卖毒品罪中“贩卖”的实质性内涵是关键。应当将贩卖毒品罪中的“贩卖”确立在买卖关系基础上并作部分修正, 即贩卖的实质为有偿转让，核心是谋取对价利益，包含买进卖出、为卖出而买进、单纯卖出三种方式，因此应将卖出行为置于刑法打击的核心地位，并兼顾对卖出行为具有依附性的买进行为。不宜将贩卖毒品罪中的买卖与交换置于同一层面，二者只是一种交叉关系，交叉的是以金钱之外的其他物质利益为限的有偿转让部分。那种认为只要是互易毒品的行为一律主张不作为犯罪处理或一律作为犯罪处理的做法不可取。一律不作为犯罪处理的论断排除了对此种以毒易毒在本质上原本属于贩卖毒品罪的行为的惩处，不当缩小了贩卖毒品罪的处罚范围，违反了刑法的法益保护原则；而且脱离买卖关系的互易毒品行为超出了“贩卖”的文义射程，将其认定为贩卖毒品属于不当扩张了贩卖毒品罪的处罚范围。

对互易毒品行为的性质应合理区分互易毒品行为的不同情况而认定。对互易毒品行为的刑法定性应依据不同情况而具体区分为作为犯罪处理和不作为犯罪处理。一方面，要准确认定不宜作为犯罪处理的互易毒品行为的范围。这个范围大体包括脱离买卖关系的硬性毒品之间、软性毒品之间及硬性毒品与软性毒品之间的互易三种情况。脱离买卖关系可以结合两方面予以认定：主观上不是以获取对价利益的流转为目的，例如自己吸食、收藏等；客观上硬性毒品之间的互易在质与量上大体相当，而软性毒品之间及硬性毒品与软性毒品之间的互易对质与量的要求则相对宽松。另一方面，要准确界定以犯罪处理的互易毒品行为的范围。以犯罪处理的毒品互易行为大体是以买卖关系为基础的类别、质量迥异的毒品之间的互易，包括：高纯度毒品与低纯度毒品之间互易、硬性毒品与软性毒品之间互易和相同纯度的毒品不同数量之间的互易。

区分互易毒品行为的不同情况而认定其性质，体现了宽严相济的刑事政策。在毒品治理中刑事制裁处于核心地位，贩卖、转让、提供毒品的行为因其具有的严重社会危害性而赋予了刑法干涉的正当性，但是在部分属于“自己是被害人的犯罪”的互易毒品行为中, 将彼此互易后单纯吸食的行为入罪化（尽管造成了毒品的流通和扩散），难以为现行的犯罪论体系所容纳，无法承受来自理论和实务的双重诘难。因此，对该行为进行刑法规制时, 依其属性区分为不作为犯罪处理的和作为犯罪处理的情况，才能在刑法的人权保障机能和法益保护机能之间获得平衡，确立正确的基本立场，切实与宽严相济的刑事政策相契合。根据互易毒品行为的不同情况界定其性质，可以矫正实践中根据毒品的类别与质量等对涉毒犯罪定性的形式主义。互易毒品涉及不同种类、质量的毒品，尽管刑法明文规定毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，但审判实践业已作出了部分矫正，且立足于互易毒品的特殊性和罪行均衡原则，鉴定毒品的纯度并进行折算确有必要。事实上，类别、质量不同的毒品间的互易促使了毒品流转，这正是刑法打击涉毒犯罪的原本意图。因此根据互易毒品行为的不同情况认定其性质，是符合刑法严厉打击毒品流转以削减涉毒犯罪之意图的必然选择。

在刑法解释论上，就文理解释与论理解释而言，单纯依据文理解释难以得出妥当结论，只有根据互易毒品行为的不同情况界定其性质，才能克服涉毒犯罪在刑法条文之间的不协调、同一法律体系内部门法之间和部门法内部的冲突，也符合我国“行政处罚→刑罚”两级体系的禁毒历史背景和发展源流。就形式解释与实质解释而言，对“贩卖”“互易”不能仅从形式上进行，还应从是否达到了值得处罚的程度进行实质解释，从而将实质上具有买卖关系基础的互易毒品行为作犯罪化处理。

总之，对于互易毒品行为，避免机械地一律入罪或者不入罪的简单做法，根据互易毒品行为的不同情况界定其性质，既符合毒品犯罪治理的现实需求，也有利于达成刑法人权保障与法益保护之间的平衡。

（作者系中国政法大学刑事司法学院教授）

内容来源：中国禁毒报

图文编辑：宋米亚